【案情】

李某在淘宝网上购买1台苹果手机，后发现手机电池不耐用，怀疑是翻新机，经查询发现网店没有手机经营资质，遂向市场监管机关举报，认为平台没有审查店铺经营资质，要求查处平台违法行为。经执法人员调查，网店的经营者具有真实有效的服装营业执照。市场监管机关认为平台已对店铺资质尽到审查义务，作出不予立案决定。

【分歧】

本案中，关于服装公司是否可以在网上销售手机，存在以下两种观点：

第一种观点认为，服装公司不可以在网上销售手机，其经行政审批的经营范围就是服装，当然只能经销服装，平台没有尽到资质审查法定义务，市场监管机关应当进行查处。

第二种观点认为，服装公司可以在网上销售手机，在互联网上售卖手机的经营业态是非行政许可类经营活动，服装公司售卖手机不需要获得经营许可，平台尽到资质审查法定义务，市场监管机关作出不予立案决定正确。

【评析】

笔者同意第二种观点，理由如下：

1.行政治理活动中“证”“照”法律关系的演进

“证”与“照”是电子商务经营者进入市场的两把“钥匙”。“证”指的是行业主管部门颁发的行业准入经营许可证；“照”指的是市场监管机关颁发的经营主体资格的营业执照。根据电子商务法第十五条第一款规定，在网上经营的店铺原则上应当具有营业执照和相应的经营许可证。但是，根据行政许可法的规定，并非所有商品都需要获得经营许可证方可经营。经销手机行为没有设定过行政许可，自然也就没有公示经营许可证的义务。

2.超越《营业执照》记载经营范围之经销行为未必违法

根据国家有关政策，浙江省的“证照分离”改革试点经验成果在全国范围推广。原先要开办企业，首先要取得行业主管部门的经营行政许可，才能到市场监管机关申办营业执照。“证照分离”改革实现了市场准入领域的“先照后证”，到市场监管部门领取营业执照后可以从事一般性生产经营活动，如果从事需经许可的生产经营活动，再到相关行业审批机关办理许可手续。售卖手机是非许可类经营活动，服装企业售卖手机不需要获得经营许可，其超经营范围售卖手机，亦不违反国家法律和政策的规定，市场监管机关不予处罚。

3.服装公司售卖手机必须接受行政监管

《中华人民共和国认证认可条例》《市场监管总局关于优化强制性产品认证目录的公告》和《强制性产品认证目录描述与界定表》明确规定18种电子产品及安全附件应当获得强制性认证标志，其中包括手机。强制性产品认证，从法律属性上讲是一种行政确认，而非行政许可，是对产品质量予以法律上的承认。行政确认与行政许可在电子商务活动中形成功能互补，优化了电子商务活动的社会治理结构，共同构成对消费者购买手机权益的有效“防火墙”。根据电子商务法第八十五条规定，根据“权利义务相一致”的法律原则，服装企业有售卖手机的权利，同时也具有相应的义务和风险，其作为电子商务经营者的谨慎注意义务明显高于消费者的注意义务，如果商品不符合保障人身、财产安全的要求，实施虚假或者引人误解的商业宣传，应当承担民事和行政法律责任。

（作者单位：杭州互联网法院）