自2019年3月起，被告人刘某生以营利为目的，未经西某医疗系统有限公司等著作权人的许可，自行制作用于避开著作权技术保护措施的加密狗，提供维修手册等下载链接，擅自复制星云工作站等软件，通过闲鱼账户等渠道销售前述加密狗和盗版软件。自2020年7月起，被告人刘某生指使被告人刘某开设闲鱼账户销售加密狗和盗版软件。期间，被告人刘某生负责制作加密狗、复制盗版软件、上架商品、寄快递等，被告人刘某负责账户客服、收款等。经审计，被告人刘某生、刘某的销售金额分别为106万余元和14万余元。经鉴定，两名被告人销售的加密狗可以避开著作权人采取的技术保护措施，销售的盗版软件与著作权人的作品实质相同。上海市第三中级人民法院认为，两名被告人以营利为目的，未经著作权人许可，复制、通过信息网络向公众传播其作品，故意避开著作权人为其作品采取的技术保护措施，被告人刘某生情节特别严重，被告人刘某情节严重，二人行为均已构成侵犯著作权罪。在共同犯罪中，被告人刘某生系主犯；被告人刘某系从犯，应当从轻处罚。两名被告人均具有坦白情节，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，庭前预缴罚金，可以从宽处理。遂以侵犯著作权罪判处被告人刘某生有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币70万元；判处被告人刘某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币8万元。一审判决后，两名被告人均未上诉。

■专家点评

能够被称为具有指导意义的判决，必定具有澄清法律规则的重要作用，本判决正是如此。2020年修改后的刑法第二百一十七条规定“故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”，可以构成侵犯著作权罪。然而其中并没有像同年修改的著作权法那样，提及“间接规避”（提供规避手段）——“以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”。那么，“间接规避”是否只能导致民事责任，而不可能构成侵犯著作权罪？

显然，在不向公众提供规避手段的情况下，仅仅实施“直接规避”对权利人的利益造成的损害并不大。与之相比，“间接规避”对权利人利益的损害要大得多。两者之间的差距，类似于自己在家中阅读盗版小说和通过网络提供该小说的下载。刑法不可能仅追究前者的刑事责任而放任后者的实施。著作权法在2020年修改之前，也只规定“故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”构成侵权。但《信息网络传播权保护条例》则明确禁止“间接规避”。由于该《条例》作为授权立法，在保护范围上不可能超越著作权法的规定。因此，合理的解释是当时著作权法上述规定中的“避开或者破坏……技术措施”同时包含了“直接规避”和“间接规避”。根据体系解释的要求，对刑法中的相同术语也应做出相同的解释。

在本案中，被告自行制作和销售用于避开软件著作权技术保护措施的加密狗，属于典型的间接规避。法院认定该行为属于“故意避开著作权人为其作品采取的保护著作权的技术措施”，构成了侵犯著作权罪，因此追究被告的刑事责任。这是对刑法中“避开或者破坏……技术措施”所做出的符合立法目的和逻辑的正确解释，从而澄清了字面上具有歧义的法律标准，为今后对类似行为的定性提供了极具价值的参考。需要指出的是，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》将“故意制造、进口、向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开、破坏技术措施提供技术服务”纳入了侵犯著作权罪的范围，也印证了该案判决对相关术语所做出的解释是科学、合理的。

（王迁：华东政法大学教授）